韩春明

基本案情：2010年起，原告小杨系被告北京某公司运营的网络平台用户，名为“某女人味儿”，主要收费发布试用化妆品的体验和感受，拥有近100万的粉丝关注。2018年-2019年，网络平台名为“某小妖精”的网络用户在其平台针对原告发布了一系列的内容，多次使用“欺骗”“骗”“欺诈”等字眼。2019年1月，原告向公安机关报案，3月，以“某女人味儿”账号向被告网络平台管理员举报“某小妖精”账号发布的信息链接。同日，管理员回复“某女人味儿”：处理结果：驳回原因：你所提交的投诉经初步审核，无法判定侵权事宜，如需继续投诉，请按照《网站平台人身权益处理流程公示》进行操作，并附相关链接。原告未进一步处理。为诉讼事宜，原告通过北京某公证处于2019年11对上述网页进行证据保全，该公证处于次日出具了公证书。原告小杨讼称：1.判令被告北京某公司删除其网络平台名为“某小妖精”的网络用户信息，要求被告提供“某小妖精”的真实信息。；2.判令被告在其网络平台中关注原告的粉丝群体内书面公开道歉以消除影响；3.判令被告赔偿原告的损失10万元并承担公证费人民币5000元。被告北京某公司辩称：不同意原告的前三项诉讼请求；被告可在法院要求下，提供侵权人注册时的ID、注册时间、注册IP、手机号四项信息。法院审理认为：被告北京某公司作为网络平台的经营者，有义务对其网站的内容进行形式上的审查，并就其中危害国家安全、暴力等言论及时予以处理，但由于互联网信息纷繁复杂，被告客观上不可能对网络平台中的每一条内容均核实其真实性，如果相关权利人没有有效通知被告，被告就难以判断。根据《最高院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，应包含下列内容：通知人的姓名（名称）和联系方式；要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；通知人要求删除相关信息的理由。根据本案在案证据，未能查实原告在举报中已向被告提供前述信息。被告在驳回举报的通知中向原告公示了相关处理方式，原告未作进一步处理。故本院仅能以被告收到法院送达诉讼材料之时认定为被告收到原告发出的有效通知。现被告在收到本院送达的诉讼材料后，已于开庭前将相关信息予以删除，原告仍要求被告删除信息缺乏事实依据，本院不予支持。被告作为网络服务提供者，其在收到有效通知后已删除相关信息，现其要求免除责任合法有据，本院予以支持。原告关于赔礼道歉、赔偿损失、赔偿公证费的诉讼请求，本院不予支持。律师评析：一、网络平台行为界定：作品提供行为or网络服务行为《著作权法》第58条第1款第(1)(3)项虽然规定了网络侵权行为，但对于侵权行为类型来说，只有“通过信息网络向公众传播作品”这一种行为，而这显然不能涵盖网络侵权的所有行为类型。《规定》以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义。因为在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对应网络服务提供行为。也只有网络服务行为才能适用避风港原则。根据《规定》第3条的规定，如果属于作品提供行为，则只要未经权利人许可即构成侵权。二、网络平台免责条件：避风港原则的适用（一）避风港原则法律渊源。该原则源于美国《千禧年数字版权法》，其主要目的是为了互联网行业的健康发展。根据避风港原则，网络服务提供者在没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道且不应该知道侵权事实存在的情况下，如果收到著作权人通知后对侵权内容进行移除，则不承担侵权责任，即“通知+移除”规则。我国在互联网企业发展壮大时期也引入了避风港原则，具体体现在2006年实施的《条例》第20-23条以及2010年实施的《侵权责任法》第36条中。《条例》第20-23条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息存储空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款具有操作性，属于对避风港原则的细化，为判断网络服务提供者是否承担责任提供了法律依据。在司法解释方面，《规定》第4条也是避风港原则的体现。《条例》第22条关于信息存储空间的提供者免责的五个条件，只有五项均没有违反，方予以免责。（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。（二）避风港中“通知”有效性的司法审查根据《侵权责任法》在第36条第规定，“避风港”原则主要包括两部分：“通知”+“移除”。在网络侵权责任纠纷中，被侵权人常常以网络服务提供者收到通知后未及时对侵权内容采取有效措施为由，要求网络服务提供者承担侵权责任。网络服务提供者则常常以未收到有效通知为由进行抗辩。“通知”有效到达与否，或者说“避风港”原则的适用与否，成为此类案件审查的重点。审判实践中，“避风港”原则中的“通知”应如何认定，是案件审理的重点，通常包含两部分：“通知”的内容是否有效，“通知”的送达是否有效。即侵权人发出的侵权通知应该具备一定的要件。包括通知人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息、构成侵权的初步证明材料、通知人对通知书的真实性负责的承诺。侵权通知的要件要求，是保证网络平台可以通过侵权通知可以明确、清晰地查明涉嫌侵权的文章或报道，并且可以明确知晓系受害人发出，并且可以联系受害人，以避免侵权通知的滥用。关于通知有效性的审查，主要围绕上述规定展开：（1）通知的内容应当有效，应当包含上述规定第一至第三项的内容；（2）通知的送达应当有效，应当通过书面或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出。收到通知是网络平台可以采取措施的前提条件，故对于是否收到的认定，直接关系到侵权行为是否成立。综合考虑名誉侵权当事人的证明责任、网络行为的特点，受害方对于网络平台收到侵权通知的证明标准，不需达到证明客观上实际收到，而达到拟制的收到即可。而拟制收到的判断，则与受害人选择发送的方式和途径有着重要关系。一般来讲，网络平台应对可能发生的侵权行为，若在网页显著位置向公众告知了侵权通知的特定发送渠道，该渠道足以让公众明确知悉的情况下，可以要求受害人通过该渠道发送侵权通知。但是，若没有达到上述标准的特定渠道，那么受害人通过一般人通识的、网络平台可以收到的途径发送侵权通知，则也可以视为合理的通知方式。被侵权人首先通过通知网站平台，如果其通知内容无法判定侵权事宜，即并不包含上述规定中的第三项，故该通知送达虽然有效，但内容并不能认定为有效。法院将原告诉讼材料送达被告后，可以认定为已经符合“通知”的内容有效、送达有效两要件，则被告应当及时履行其“移除”的义务，若未能在合理期限内“移除”侵权内容的，将承担侵权责任。三、网络服务提供者侵权的归则原则：过错责任（一）平台过错的表现：明知或应知《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这要求网络服务提供者必须知道侵权行为的存在方构成侵权。但该“知道”是否包括应当知道，则尚不明确。而《规定》不但将网络服务提供者承担责任的主观标准明确为“明知或应知”，更将其与传统侵权行为构成要件中的过错衔接起来，解决了网络侵权行为在侵权行为法体系中的地位问题，并且将网络间接侵权行为具体化为教唆与帮助两种类型。无论是教唆侵权还是帮助侵权，均要求网络服务提供者主观上存在过错。网络服务提供者就其网络服务提供行为造成侵权存在的过错，包括两种认知情况，即对于网络用户侵权行为的明知或应知两种。“明知”是一种主观心理状态，除了有直接证据可以证明以外，某些行为也可以视为明知。一般认为，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，则往往可以认定网络服务提供者属于明知。但《规定》在此问题上将上述行为作为可能构成“应知”的判断要素来看待，对于明知，仅规定了对于“通知一删除”的违反这一种情形（第13条）。对于应知的判断更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行个案的判断，《规定》的主要篇幅在于为判断应知提供具体的参考要素。（二）注意义务对于判定应知的作用将网络服务提供者的过错具体化为明知或应知两种主观认知状态以后，《规定》所列举的众多参考要素中，多数是以网络服务提供者的外部行为作为判断其主观状态的标准。这种通过外部行为界定行为人主观状态的做法，是近现代以来大陆法系主观过失客观化趋势的具体体现，这也就为将本为英美法系中重要概念的注意义务的引入提供了契机。（1）注意义务(dutyofcare)之存在是构成过失侵权诉因的首要条件。也就是说，没有注意义务，也就没有过失侵权责任。注意义务是英美法系侵权法中的重要概念，由于注意义务适应了过错客观化及过错标准客观化的历史发展趋势，我国也逐渐引入注意义务作为判断侵权行为人过错的重要工具。注意义务的设置，就为追究这种不作为的侵权责任提供了依据。而因不作为承担法律责任的前提是注意义务的存在，从而也为不作为之人承担侵权责任限定了条件。注意义务的引入，有利于追究网络服务提供者因其消极不作为造成地对他人信息网络传播权的损害的侵权责任。同时，通过设置不同的注意义务标准，有效地为不同情况下的间接侵核行为确定更加精确的应知界限，更好地判定网络服务提供者是否构成应知。（2）较高的主意义务。根据《规定》第11条，网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，要承担较高的注意义务。主流司法观点其是就普通的注意义务而言，较高的注意义务暗含着一定的审查义务。考虑到互联网产业的健康发展，一般情况下，网络服务提供者对于网络用户上传的作品是否侵权没有主动审查的义务，除非这种侵权行为已经达到像红旗一样高高飘扬的程度。而在网络用户通过侵权作品直接获利的情况下，法律则对网络服务提供者科以较高的注意义务，也就是说，即使侵权行为并不明显，但网络服务提供者如果通过合理的审查可以发现侵权行为时，也认定其已构成应知，应当承担侵权责任。在较高程度的注意义务要求之下，再根据《规定》第9条列举的因素，考量网络服务提供者是否达到了该标准。如果未达到此标准，则应认为其对于侵权行为构成应知。可见在认定网络服务提供者的侵权责任时，《条例》从免责的角度，设置了网络服务提供者免责的避风港原则，如果不能满足规定的条件，则并不代表网络服务提供者必然承担侵权责任。侵权责任法规定网络服务提供者构成侵权的主观要件是知道该侵权行为的存在，实际上确立了侵权的过错责任原则。《规定》在进一步将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与一般的网络服务提供行为的基础上，明确了网络服务提供者构成侵权时的过错表现为明知或应知。在确定网络服务提供者是否构成应知时，应根据《规定》列举的有关因素综合考虑，如果网络服务提供者通过侵权作品直接获利的，则应承担较高的注意义务。在此情况下，就预示着网络服务提供者对于网络用户传播的作品是否侵权承担合理限度内的审查义务。结语：网络服务提供者侵害信息网络传播权的认定，其中主要涉及网络服务提供者免责的避风港原则、注意义务对于应知的影响。在认定提供信息存储空间的网络服务提供者是否应当承担教唆的侵权责任时，应根据《信息网络传播权条例》第22条及《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关规定，确定其是否可以免责。网络服务提供者的侵权责任属于过错责任，具体体现为对于网络用户侵权行为的明知或应知。而网络服务提供者从侵权作品中直接获得经济利益的，应承担较高的注意义务，其构成应知的可能性相对增加。被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施时，通知应包含必要的信息。起诉状包含相应信息的，可将起诉状送达之日认定为通知到达之时；网络服务提供者在开庭前已删除、屏蔽、断开链接，可认定为已在合理期限内采取必要措施。对于何为合理的通知，应以被侵权人通过网络服务提供者公开的、可以收到通知的果道进行通知为标准，被侵权人无须证明网络服务提供者实际收到通知。法院在结合避风港原则、红旗标准的有关原理，并参考侵权法中关于注意义务的法理，试对网络服务提供者侵权责任的认定思路作出最终认定。

基本案情：2014年，老马、大牛与小杨分别出资60万、20万、20万共同出资成立了北京某公司。老马为执行董事即法定代表人，兼任公司总经理，大牛为公司监事。2015年，小杨成为上海某公司股东，持股70%的，任该公司执行董事（法定代表人）年。上海某公司经营范围与北京某公司存在交叉重合。2016-2017年，小杨红接受老马的委托，代为管理北京某公司。2018年，老马召开北京某公司临时股东大会审议公司股东参与同业竞争，给公司造成损失的赔付事宜。（该议案通过将纳入公司内部章程）。老马、大牛到会，如期召开股东大会，老马、大牛以超过2/3的表决权形成如下决议：任何股东不得自营或者为他人经营与其所在公司经营相同或相近的项目，否则将赔偿公司100万元。并就此修改公司章程。2019年，北京某公司以小杨为被告向法院提起股东损害损害公司利益赔偿之诉。原告北京某公司诉称：被告作为股东兼公司的高管违反公司章程，侵害原告公司的利益，应当根据公司章程的约定赔偿原告公司100万元。被告小杨辩称：原告公司于2018年召开的股东会形成的决议，系在被告不在场的情况下形成，剥夺了股东合法的财产权、经营权和收益权，因违法而无效，对被告无约束力。法院审理认为：被告是原告公司的股东，但就本案事实和证据来看，不能证明被告正式担任过原告公司的经理或总经理。被告接受老马委托暂时管理原告公司的事实属实，但不能由此推定被告曾经被正式聘任为原告公司的总经理。且被告作为原告公司的股东，不负有对公司的同业禁止义务，法律对股东进行同类业务无限制，而其作为股东经营同类业务不违反法律规定，故其实际已经不再负有对公司的忠实义务和勤勉义务。故原告公司要求被告立即停止侵害、停止经营原告同类业务的诉讼请求，已经缺乏必要的事实基础，不予支持。据此判决驳回原告公司的诉讼请求。律师评析：公司本身是一套系列合同规则，即是许多自愿缔结合约的当事人—股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议，只要这种合约没有造成消极的外部成本，法律一般会采取尊重和宽容的态度。但如果超越了界限，法律的干预就必不可少，尤其是行为的涉他因素越强，法律的干预和管制程度无疑越高。公司法是公司自治行为的法律化，是公司自治的行动指南。现代公司制度早已不把公司视为一个完全封闭的法律实体，股东会决议是纯粹的私人秩序的观念早已经被摒弃，在公司法规范框架内的现代社会，股东会意图实行绝对的意思自治是根本不可能的。在最大化的实现盈利的同时，公司有义务维护相关利益人和社会整体利益的平衡，公司章程是公司成立的制度基础，起着规范公司与有关各方权利义务关系的作用，系公司的宪法。公司章程的修改等公司自治事项，在不超越股东会职权和法定议事范围，内容合法，不损害股东、债权人和国家集体以及他人合法权益这三个基本原则内运行，否则公司章程——“集体意思表示”（基于有效召集和多数决的合法程序）无效。一、公司章程自治和法律强制干预的冲突（一）公司章程是依法制定的自治性规则（1）公司章程自治性首先体现为公司章程制定者的意思自治。当事人意思自治是私法的基本原则，可以说，正是由于意思自治精神的存在，当事人才得以充分发挥其创造力，积极参加商事活动，积累更多的财富。（2）公司章程自治性意味着公司章程的效力仅在公司成员范围内有效，不具备约束第三人的效力，因为第三人并非公司章程的制定者，也不是公司成员，公司章程对第三人当然不发生效力。因此，公司章程是股东、发起人意思自治的体现，当事人可以通过自由协商一致，约定相互之间的权利义务关系，是由公司根据自己的经营目的、状况等依法自行制定的，其体现为“一种法律以外的行为规范”，“由公司自己来执行，无需国家强制力来保证实施”，且“其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。”（二）公司章程与公司法强制性规范的冲突公司作为社团法人，通过经营活动获取利润是其设立的根本目的。当事人是自身利益的最佳判断者，属于私法范畴的公司法不应对当事人的合法自主经营活动横加干涉。然而，完全的章程自治并不存在，这是因为：（1）缔约当事人的理性是有限的，当事人的信息是不完全的，信息传递过程中存在缺陷，会出现信息截留、以偏概全的现象，缔约主体地位不可能完全平等，现实中人在智力、财力、地位上是有差别的。没有经验和分析能力的投资者会成为不公平的章程的牺牲品。（2）制定、修改公司章程程序的固有局限性难以保证实质的公平。制定、修改公司章程往往采用资本多数决、人头多数决的方式，但无论采用哪一种方式，都可能导致公司治理中的合理的“压迫”，少数派股东的利益在完全的私法自治下得不到保护。因此，公司法条文虽大多为任意性规范，但也有强制性规范，公司章程的意思自治必须在强制性规范所划定的范围内进行。二、公司章程不能私设股东同业禁止义务依照法定程序修改备案的公司章程，对股东具有约束力。但公司章程的修改并非全无限制，这个限制就是不能超越股东会职权和法定议事范围、内容合法、不损害股东、债权人和国家集体以及他人合法权益这三个基本原则。超越股东会职权或法定议事范围的股东会决议，即使形式和程序合法，也不当然取得合法效力。（一）公司股东没有同业禁止的法定义务公司法并未规定股东对公司应承担竞业禁止义务，竞业禁止义务系公司法为公司董事、高管设定的忠实义务的主要内容之一，即当公司董事和高级管理人员违背上述义务时，受到损害的公司和股东，均有权按照公司法相关的规定，直接要求公司董事、高管将违背竞业禁止义务的收入归于公司所有。上述竞业禁止义务的设置理念是基于公司董事、高级管理人员实际管理控制公司的日常经营活动、存在损害公司利益的可能性。公司法规定股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司股东将财产交付公司后，其取得股权的同时丧失对财产的所有权，其对公司的主要义务即已经履行完毕，任何组织机构均无权在法定义务外为股东设定义务。换句话说，股东作为普通公民应承担的民事责任，除了法律明确规定和合同的明确约定，并不是由其他个人或组织有权预先确定的。公司章程给股东预设竞业禁止义务、是违法的，受到该决议侵害的小股东，有权主张公司章程内容无效，不受决议的拘束。当然，股东自愿对公司承担竞业禁止义务的，不损害他人、国家和集体利益，应予以准许。（二）公司章程设定股东同业禁止义务应当经股东本人明确同意股东对公司承担法定义务以外的义务应遵循自愿或协商原则。通过修改公司章程为股东设定法定义务以外的义务，其性质为约定义务，应取得义务承担人同意，未征得义务承担人的同意的非法定义务，损害了股东合法权益，对义务承担人无拘束力。同样，依据内容超越股东会职权的股东会决议修改公司章程，即使该章程经过工商备案，也不当然取得合法效力，对股东和第三者无拘束力。三、利用资本多数决原则设定股东竞业禁止义务的决议或章程可撤销或确认无效公司股东会作为公司的最高权力机构，通过股东会决议的形式在其职权范围内为公司经营管理作出决策，是公司法和公司章程规定的一般性的公司事务的管理事项，对公司和股东均具有约束力，法律不予干涉。但股东会利用多数决制度为股东设立法定义务以外的义务，基于股东会的外壳、合法的召集程序和表决程序的表征、股东被误读的“内部”身份，一般人很容易得出股东会决议对持反对票的股东仍旧有约束力的结论。实质上，股东在出资义务以外，是相对于公司的第三人，虽然股东以其出资为限对公司经营管理的后果即公司的赢利或亏损承担责任，但股东本人并不接受公司的“日常内部管理”，股东会作为公司运行的权力机构，是对内的最高权力机构，但不是对外的管理和权力机关，无权对作为“外人”的股东设定义务。如超越这一股东会职权，将受到法律的规制。公司法规定股东会的表决实行资本多数决原则，小股东的意志表达不可避免的受到限制。但为了保护小股东的权益，公司法第规定了股东会决议的纠偏机制，即股东会决议内容违反法律和行政法规的，股东可以申请宣告股东会决议无效；股东会的召集程序、表决方式或内容违反法律、行政法规或章程规定、或者决议内容违反公司章程的，股东可以申请撤销或经法院确认无效。结论公司章程是一种具有契约性质的自治规则，公司法则兼备强制性和任意性的特征。在任意性规范的范围内，公司法充分保障了当事人的意思自治与自主经营权，公司章程具有优先的法律效力，但公司章程的规定不得突破强制性规范所设的法律边界，否则不具有法律效力。公司法规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有的忠实义务和勤勉义务，设定了这三类人同业禁止的义务，对作为公司出资人的股东并未设定同业禁止义务。因此，除非股东共同达成合意，公司部分股东是不能借助表面符合公司法程序、形式的股东会，通过决议和修改章程，设定其他股东对公司法定义务之外的其他义务，尤其是同业禁止义务的设定，实际上损害甚至剥夺了该股东投资同类业务的合法的财产权、经营权和收益权。因而，对于多数股东的这种行为虽然具有合法的“外壳”，但仍然是无效的。

基本案情2012年，公司召开股东会会议，作出决议：1．增加公司注册资本，由100万元增至1000万元；2．增加新股东阿朱；3．增资后的股东出资、股权比例为：老马60万元（6％）、大牛40万元（4％）、阿朱990万元（90％）；后修改公司章程。2014年，公司向阿朱邮寄了催告返还抽逃出资函，称阿朱已抽逃其全部出资990万，望其尽快返还全部抽逃出资，否则，公司将依法召开股东会解除阿朱股东资格。但阿朱未返还抽逃的出资。4月，公司召开临时股东会，全体股东均出席股东会。股东会会议载明：“到会股东就解除阿朱作为公司股东资格事项进行表决。表决情况：同意2票，占总股数10％，占出席会议有效表决权100％；反对1票，占总股数90％，占出席会议有效表决权的0％。表决结果：提案通过。”各股东在会议记录签字，但阿朱在签字时注明反对上述表决结果。同日，公司出具股东会决议，载明：“因股东阿朱抽逃全部出资，且经催告后仍未及时归还，故经其他所有股东协商一致，决议解除其作为公司股东的资格。由于阿朱反对上述股东会决议，原告老马作为北京某公司股东诉至法院。

公司法对有限责任公司的机构设置做了普适性的规定，为搭建现代公司治理结构提供了模版。然而在实践中，不同的有限责任公司在经营规模、管理水平、主观认识、所处环境上存在差异，由此导致其在权责利配置和经营方式上存在巨大差异。而其中最明显的就是公司监事与股东、董事、高管职权交叉重叠、混乱不清，导致公司监事无法发挥应有的法律作用，进而致使我国公司监事制度在实践中存在被架空的风险。一、高管与监事之间互相兼任的法律效力高管和监事在职权范围和工作方式上的确存在差异，如果将公司比作车辆，高管有如发动机和牵引带，而监事则好比是刹车和安全气囊，然而两者的目的都是确保车辆在正确的跑道上高速平稳地行进，即在保证公司经营合法的前提下实现利益最大化。高管和监事同属公司治理结构中不可或缺的组成部分，各自发挥着不可取代的作用。尤其是对股东人数众多且分散、专业经理人权力集中，或者大股东兼任高管、小股东利益保障明显处于弱势，或者因经营领域特殊或因上市而受到特别监管的公司而言，内部监控不可或缺、至关重要。《公司法》第52条所指的兼任指同一法律主体在担任公司董事或高管的同时还担任公司监事。公司法禁止此类兼任行为是因为董事（高管）与监事在公司治理结构中承担着不同的职责，董事和高管属于公司的执行机构，负责具体实施股东会的决议，组织公司的日常经营，而监事制度的设立目的在于监督和约束执行权的使用，防止因公司管理层的道德风险而侵害股东尤其是小股东的利益。因此监事与董事（高管）系监督与被监督的关系，两者的职责存在冲突，若交由同一主体行使，无异于让运动员兼当裁判员，结果必然是约束与监督的功能无法实现，监事一职形同虚设。由于《公司法》第52条的规定属于法律的强制性规定，因此应当认为高管与监事互相兼任的行为无效。如果此两种职务是同时任命的，两项任命均无效；如果此两种职务是先后任命的，后一项任命无效。二、公司监事的法律诉讼地位公司董事、高管损害公司利益的行为发生之后，必然涉及救济途径的问题。一般而言，在公司与公司之外的第三人之间的诉讼中，公司的法定代表人依法、依职权享有对外代表公司的权利，即公司参与诉讼时的诉讼代表人为公司法定代表人。然而实践中，在法定代表人损害公司利益的情况下，依然坚持法定代表人的代表诉讼资格，显然会让公司诉讼陷入困境。据此，《公司法》第54条明确规定，监事享有对公司董事、高级管理人员提起诉讼的职权。换言之，对公司董事、高级管理人员提起诉讼从而更好地监督公司管理层的运作，本就是监事履行其职权的手段之一。同时，该法第552条第1款更进一步规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼”，明确了监事在公司利益为管理层所损害时，可以应特定股东要求提起诉讼。实践中，监事只能以公司的名义提起诉讼，因为监事及监事会是公司治理结构中的监督部门，属于内部职能部门，没有对外独立承担法律责任的能力，因此不具有诉讼主体资格。根据诉的利益理论，对于诉讼标的的争执应当在法律上具有利益关系的双方之间进行。监事虽然根据管理者理论与诉讼标的存在一定利益关系，但这种关联仅是间接性的，是依附于公司的诉讼利益而存在的。换言之，监事之所以享有诉权，源自公司的诉权，而公司才是争议标的的直接利害关系人。三、公司监事薪酬的法律属性对于公司监事薪酬的性质，法律法规并未明确规定，实践中因监事存在兼职等多重身份，如何确定监事薪酬的性质尚存在争议。从立法的价值追求、监事的产生、职责及其权利义务来看，监事与公司之间的关系显然和职工与企业之间的关系性质不同，监事与公司之间的关系、监事的薪酬等应当由公司法和公司章程予以调整。（1）从立法价值追求来看，公司法着重于公司治理架构的完善，通过对股东会、董事会、经理、监事会之间权力的厘定以充分保障公司的所有者权益。而劳动法则更多的是从衡平的角度，以实质公平为价值目标，以公权力主动介入为手段，对由于人身隶属等因素导致劳资双方实际权利不平等予以衡平调整。因不同法律之间价值取舍不一，对法律关系主体的权利义务分配亦有差别。（2）从法律关系的特点来看，人身隶属性是劳动关系的本质属性。劳动关系使用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，由劳动法、劳动合同法等相关法律调整。劳动关系的建立须劳动者与用人单位协商一致，劳动报酬、劳动合同期限原则上亦应当由双方协商确定。用人单位则按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，同时，必须提供工作条件和必要的劳动保护。监事作为一种公司治理结构，其权利义务系由公司法来进行规范。在我国，公司组织机构主要由股东会、董事会和监事会（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司中为监事）组成，这三种机构分别是公司的权力机构、执行机构和监督机构。监事会或者监事是公司内部监督的主要形式，是公司必备的组织机构，从立法本意而言，监事（会）最主要的功能就是保障公司和股东的利益。监事依照公司法和公司章程的规定设立并行使职权。监事并不受公司的管理监督，双方不具有人身隶属性。因此，对于监事的报酬性质和相关事项，应当适用我国公司法的规定，属于公司自治的范畴，应由股东会做出决定。

收款方开具增值税专用发票是合同买卖中的交易惯例，由于各方面的原因，收款方在交易过程中拒绝或迟延开具增值税发票，导致相对方在会计上难以入账或在后续争议过程中无法举证，从而造成对己不利的影响，甚至重大损失。还有一种情形，收款方提前开具增值税专用发票后，但相对方拒绝付款，并以此作为付款的凭证，导致付款方“哑巴吃黄连，有苦难言”的窘境。因此如何认定增值税专用发票的法律性质和法律作用，以及在合同未明确约定的情形能否要求相对方开具发票尤为重要。一、开具增值税发票的行为应是合同的从给付义务《合同法》第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”司法实践中，主流观点倾向认为开具开具增值税发票是合同的从给付义务。从给付义务是指本身不能决定合同关系的类型，仅具有辅助主给付义务的功能，以确保债权人的利益能够获得最大满足的义务类型，债权人可以独立诉请履行的义务。从给付义务发生的主要原因包括：（1）基于法律的明文规定。（2）基于当事人的约定和交易习惯。（3）基于诚实信用原则及补充的合同解释。对于增值税专用发票的规定则是《增值税暂行条例》第21条：“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。”根据该规定，销售方向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，不仅是合同履行过程中销售方的一项税法上的义务，也是双方的合同义务。这取决于买卖双方的约定或者交易习惯，亦即取决于购买方是否有向销售方索取。可见，向销售方索取增值税专用发票是付款方的权利，换言之，若付款方向销售方索取增值税专用发票时，销售方即负有向付款方开具增值税专用发票的法定义务。就此而言，销售方向付款方开具增值税专用发票即为销售方的从给付义务。二、增值税发票的证明力（一）证明合同关系成立增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，但并不是说增值税发票就不能证明合同关系的成立。由于增值税发票蕴藏了购销双方交易的辅助信息，卖方在缺乏其他证据佐证其事实主张时，通常会从开具给买方的增值税发票中推演求证。国家税务总局《关于加强增值税征收管理工作的通知》规定，工业生产企业购进货物（包括外购货物所支付的运输费用），必须在购进的货物已经验收入库后，才能申报抵扣进项税额，对货物尚未到达企业或尚未验收入库的，其进项税额不得作为纳税人当期进项税额予以抵扣。因此，社会普遍接受这样一个事实，即只要购买方接受对方开具的增值税发票并申报抵扣或通过认证，就能推定其已经实际收取了发票载明的货物。如收票方予以否认，则应作出合理解释或举出证据反驳，否则就可以推定出票方的主张成立。（二）证明交易的数量和数额增值税发票不因其孤立地存在而产生证明力，当且仅当增值税发票与收票方接受、认证或抵扣的事实相结合，才可以证明合同关系的成立。这其实是一个反推的过程：收票方认证或抵扣发票的事实有力地证明了合同已得以履行。既然合同已经履行，那么合同必然早就成立，否则合同的履行就没有了依据，就成为无源之水、无本之木。如果收票方已认证或抵扣，则对已认证或抵扣的增值税发票上载明的货物数量和金额当然可以作出认定，除非收票方作出合理解释或举证反驳。（三）证明交易账目是否结清所谓交易账目是否结清，就是指收票方（即买方）是否完成付款行为。增值税发票本身只是交易双方的结算凭证，但不能单独证明买方已付款的事实，原因在于：（1）付款时间与付款方式完全在于当事人的约定，存在多种可能性，可以约定出票前付清款项，也可以约定出票的同时付清款项，当然也可以约定出票后付清款项，而且这里的付清款项可以约定为一次性付款，也可以约定为分期付款。因此，如果仅存在增值税，没有其他证据相印证，我们不能认定收票方（买方）已付清款项。（2）从交易习惯看。第一，商业交易不同于付款开票、即时结清的一般消费，先开票再付清货款，甚至先开票再分期付款的情况是普遍存在的。根据经验法则，在不能作出必然性结论时，判定一个法律行为的存在和效力必须尊重和结合日常经验与习惯，所以我们在没有确切证据证实买方已付款的情况下，不能仅仅依据一张增值税发票就确定买方已付款，否则我们的认定就是极其武断且非理性的。第二，按照日常思维与习惯常识，付款方在现金付款时一般都会要求收款方出具收据，也即所谓的付款凭证。三、销售方开具增值税发票行为的法律竞合之处理在既有的司法实践中，对于此类要求销售方开具、提供增值税专用发票的案件，一般认为，销售方不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，当事人可以向税务机关举报，由税务部门依照税收法律法规处理，此类案件不属于人民法院民事纠纷案件的审理范围，法院应当不予受理或驳回当事人的诉讼请求。事实上，向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，是税收法规中关于销售方税法上的法定义务，包含了公法义务的性质，必须受到国家税收征管秩序的约束。但基于增值税专用发票可以抵扣相应税金的价值，必然牵涉并影响到合同的价款，因此，增值税发票应受行政法律规范和民事法律规范的双重调整，属于法律竞合问题。当销售方不开或少开增值税发票时，其目的在于偷逃税收，这样的行为首先应当受国家的税收法律法规调整。当事人可以向税务机关举报，由税务机关进行相应的行政处理。但如果买卖合同当事人在合同中明确约定销售方应当提供增值税专用发票，则在销售方不履行该义务时，购买方也可以通过民事诉讼途径，单独诉请销售方履行开具、提供增值税专用发票的从给付义务。法院则可以依据税收法律法规以及合同法，判令销售方履行该义务。如若其拒不履行，则可以司法建议税务机关予以查处。当然，法院在作出该项从给付判决前，应当注意查明销售方履行该从给付义务时的现实可能性，对于那些已经解散倒闭或已经不具备增值税专用发票开具条件的，则不宜作出此类判决。法官有时会通过释明权的行使，引导原告变更、转换成赔偿法律关系，再进行相应的实体处理。四、因未开具增值税专用发票而导致的可预期利益损失的处理增值税专用发票的作用不仅是购销双方收付款的凭证，而且可以用作购买方扣除增值税的凭证，即应纳增值税等于销项税额减去进项税额，这也是增值税发票最大的特点。基于增值税发票的上述抵扣价值，对于因未收到增值税发票而无法获得抵扣的可预期利益的，即增值税发票可抵扣的税金上的损失，购买方当然可以此作为实际发生的损失要求销售方赔偿。但问题是，在合同法中，任何需要补救的损害都必须具有现实的确定性，而不能是臆想的，应当实际发生且应由有权机关来认定。综上，增值税发票证明的只是事实发生的一种可能性而非必然性，对于其证明力我们不能一概否认，也不能片面夸大。其不能作为孤立的证据单独证明合同关系的存在、履行。对合同关系的存在及履行等待证事实，法官不能仅仅依据增值税发票判定，在增值税发票和其他证据相结合的前提下，法官应根据案件的具体情况，必须结合是否认证、抵扣等其他证据，依据高度盖然性的证明标准加以裁量，并正确分配举证责任，从而对当事人的主张成立与否作出合理判定。同时，销售方向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，不仅是合同履行过程中销售方的一项税法上的义务，也是双方合同履行上的从给付义务。增值税发票因可以抵扣相应税金的价值，必然牵涉并影响到合同的价款。也因此，增值税发票应受税收行政法律规范和民事法律规范双重调整。因未开具增值税专用发票而导致的可预期利益损失应当实际发生，且应由有权机关认定。

一、股东代表诉讼与股东直接诉讼的法律概念（1）股东代表诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼的一种制度。现代公司规模的扩大，股东人数的增多，公司的经营管理也日益复杂化、专业化，所有权与管理权分离趋势日渐增长，而董事权利膨胀，出现了很多董事或高管利用手中的职权侵害公司利益的案例。因此，为了维护公司利益，股东代表诉讼制度日益成熟。（2）股东直接诉讼，顾名思义，是指股东纯粹为了自己的利益而对公司或其他侵害人提起的诉讼。二、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别股东代表诉讼与股东直接诉讼在外观上均以股东名义提起诉讼，而且所维护的利益，即使是为了公司利益，实质上也是对股东权利的一种维护，两者具有很大的相似性，在司法实践中容易混淆。（一）诉讼目的不同。股东代表诉讼是因为公司利益受到了损害，为了保护公司利益而提起诉讼，属于公益权。股东直接诉讼是因为股东利益受到了损害，目的在于保护股东的私益。（二）提起诉讼的程序要求不同。股东代表诉讼有前置程序的限制，在我国，根据公司法先关规定，股东代表诉讼前置程序具体表现如下：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，符合上述条件时，股东方可向法院提起诉讼。但是在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，原告股东可以直接向法院起诉。这一法律规定是为了保护公司的财产不被转移与破坏。根据最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，情况紧急大致可以包括以下几种：（1）有关财产即将被转移；（2）有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；（3）其他紧急情况。股东直接诉讼无此要求，股东有权在其利益受到损害时以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。（三）原告资格不同。在股东代表诉讼，有限责任公司股东的原告资格无限制；股份有限公司的股东要作为原告须同时具备持股时间和最低持股比例两个要件。根据公司法相关规定，董事、高管有公司法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。而在股东直接诉讼中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，对股东的原告资格都无任何限制。（四）公司在诉讼中的地位是否明确不同。在股东代表诉讼中，被告是损害了公司利益的人，包括董事、监事、高级管理人员及他人，公司在诉讼中处于何种地位，公司法及相关法律、司法解释没有明确规定，但公司肯定是利益受损方。而在股东直接诉讼中，股东为原告，公司或高管人员等均可为被告。（五）对撤诉或和解的要求不同。在股东代表诉讼中，由于诉讼涉及公司整体利益，法院应对原告股东的撤诉或和解进行审查并向其他股东披露与此相关的事项。在股东直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的实体权利，直接作出撤诉或和解的决定，法院只做形式审查。（六）诉讼所获利益的归属不同。股东代表诉讼，法院判决胜诉的利益由公司直接享有，与提起诉讼的股东本人无直接的联系，股东本人只能作为股东而间接享有利益，其私人没有利益可言。而股东直接诉讼则利益直接归属于起诉股东。（七）诉讼风险的承担不同。在股东代表诉讼中，起诉股东仅是代表公司行使诉权，实质意义上的诉权则归属公司。但是按照民事诉讼法的一般原则，由败诉方承担案件受理费和其它法定费用。即在股东派生诉讼中如股东败诉，由该股东负担该案诉讼费等费用。同时，该案判决对于公司产生既判力，公司其他股东及公司不得就同一理由再次提起股东代表诉讼。而在股东直接诉讼中，提起诉讼的股东是形式上和实质上统一的原告，无论该股东胜诉、败诉，一切利益和不利益均归属该股东，而非其所持股份的公司，且不影响其他股东就该问题提起诉讼的权利。三、当事人（股东）选择股东代表诉讼或股东直接诉讼考量（一）费用开支考量。如选择直接诉讼，则即使完全或部分胜诉，也不能要求公司承担诉讼费和律师费。如选择代表诉讼，上述费用由公司承担。（二）程序要求考量。提起代表诉讼，通常需要满足诉前的程序要求，为公司的诉讼费用提供担保，要求股东提起诉讼前首先向董事、监事会提出起诉请求，否则会被驳回。如选择直接诉讼，将可能对所有的被告有利，比如说当被告希望对原告提起反诉时，因为一般规则是在代表诉讼中禁止提起反诉。（三）诉讼风险的承担考量。在股东代表诉讼中，起诉股东仅是代表公司行使诉权，实质意义上的诉权则归属公司。且其他股东及公司不得就同一理由再次提起股东代表诉讼。（四）诉讼所获利益的归属考量。股东代表诉讼分配损害赔偿比直接诉讼更加广泛和公平。损害赔偿属于公司、债权人和其他在公司有利害关系的人都能从代表诉讼中获得经济利益，但不能从直接诉讼中获得经济利益。如公司被特定人所控制，提起代表诉讼追回的资金交给特定人控制可能是有风险的。在一个公司只有少数的股东时，公司损害的概念接近于虚构。一个公司只有两位股东，另一位股东提起了代表诉讼。四、当事人（股东）不能同时提起股东代表诉讼和股东直接诉讼如果一个行为既可能侵害了股东的合法权益，也可能侵害了公司的合法权益，是提起股东代表诉讼，还是提起股东直接诉讼，应当具体问题具体分析，不能一概而论。我国司法实践通常认定，当事人起诉时，可能未认清二者之间的区别，甚至将两种不同的利益要求在同一个案件中起诉，但是，股东代表诉讼的诉讼主体表面看是股东（原告）与被告，但因争议实质发生于公司与被告之间，且诉讼风险的承担、获得的利益都将归属公司，因此此诉实际诉讼主体应为公司与被告；而股东直接诉讼的主体为公司股东与被告。如果股东代表诉讼和股东直接诉讼二者间诉的利益、诉讼标的和主体不同决定了诉的不同，且前者有前置程序限制，后者没有，两个诉不能适用相同的诉讼程序审理，否则，若出现了股东代表诉讼不符合受理要件，二者不应合并诉讼审理，股东应当分别起诉，否则将有可能会被法院驳回。但是，如果有时直接诉讼和代表诉讼会发生重叠，如原告主张投票权被侵害而且股东投票权表决的交易对公司不利。投票权受到侵害系直接诉讼，经过股东投票表决的交易对公司不利属于代表诉讼。在这样的诉讼中，原告可以选择要么提起直接诉讼，要么提起代表诉讼，或者同时提起直接诉讼和代表诉讼，不排除法院根据统一事实，同一利益而合并受理。