动漫是动画与漫画的合称，泛指所有的动画、漫画作品。现代传媒技术的发展使二者之间联系愈发紧密，所以二者常被称为“动漫”。动漫以其生动、简洁的特点而受到大众的欢迎与喜爱。动漫卡通形象是动漫作品中的出场人物、角色，作者利用动漫卡通形象的动作、表情、对话等来展开剧情，传递其要表达的信息。正式由于这些卡通形象本身创作设计的成功以及与特定人物角色、剧情故事的关联，当看到他们时，观者往往会产生怀旧、喜悦甚至感动等等的独特体验，对于附着有这些形象的商品、内容便更容易形成共鸣，更愿意选择和接受。于是，这些卡通形象被广泛的使用于各种场合和媒介。

与此同时，近年来在动漫产业巨大的商业利益及良好的市场前景吸引之下，动漫卡通形象用于商业领域的现象屡见不鲜，然而，在卡通形象商业利用中，盗版严重损害了权利人的合法权益，动漫卡通形象的恶意使用阻断并影响了正常使用者的使用，动漫卡通形象衍生品的仿制更是让无数享有授权的商家吃尽苦头。正确适用著作权法对于维护当事人的合法权益，平衡利益相关方的权益，促进我国动漫产业的蓬勃发展具有重大的法“经济”意义。

一、侵犯动漫卡通形象著作权行为的常见情形

（1）复制、发行行为。有的案件中侵权人在文具、服装、玩具等商品上印制卡通形象，有的直接将卡通形象做成玩具等进行售卖，此种类型的案件大多涉及知名卡通形象，往往构成对著作权人复制权、发行权的侵害。

　　（2）信息网络传播行为。近年来，网络游戏市场异常火爆，不少游戏开发商未经许可使用卡通形象作为游戏角色；另外，随着微博、微信等自媒体的迅猛发展，用户将卡通形象作为配图使用也较为常见。在此过程中，往往构成对著作权人信息网络传播权的侵害。

（3）展览行为。日常生活中，不少企业在进行商业宣传推广时，为了聚集人气、烘托气氛，通常会将一些卡通形象的模型摆放在商业场所或者活动现场，此种行为可能构成对权利人展览权的侵犯。

二、适用著作权法保护动漫卡通形象

动漫卡通形象由于具有可以被视觉感知的具体的、固定的外形，通常被视为是对思想观念的特定表达。《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”因此，卡通形象能否成为独立的作品受著作权法保护，关键在于其能否从原卡通故事片中分离出来。从动画片人物造型的一般创作规律来看，对于一部动画片的制作，在分镜头画面绘制之前，需要创作一个相貌、身材、服饰等人物特征相对固定的动画角色形象，即静态的人物造型，即使卡通形象在动态场景中的表情、动作、姿势等方面会发生各种变化，但均不会脱离其形象中最具有显著性和可识别性的基本特征。理论和司法实践一般均认为卡通形象可归类于美术作品，并可从原卡通故事片中分离出来单独使用。

（一）著作权保护在保护动漫卡通形象上的优势

（1）获得权利便捷。《著作权法实施条例》第6条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。只要符合作品的定义，不需要经过发表、申请、注册等繁琐程序，作品创作完成，动漫形象作为其组成部分，就可获得保护。

（2）权利内涵丰富。著作权不仅包括财产权的内容，还涵盖着人身权这一方面，可以全方位地保护权利人的利益。

　  （二）著作权法在保护动漫卡通形象上困惑

　　（1）作品中的每一幅画面都单独地构成一件美术作品，但卡通形象毕竟不同于每一幅画面，因此与美术作品也并不完全相同。动漫卡通形象不仅是通过线条、色彩表达的视觉形象，通常还拥有独特的行为举止及性格特征。卡通形象虽然要依赖于体现其外部特征的每一幅画面而存在，但又相对独立于这些画面，它是生活在漫画作品中的真实人物，即使它在其他场合以不同的服饰、发型及形体姿态出现，也同样可以被人们识别出来，因为公众对角色的认知不会仅仅停留在角色外在的感官表达方式上。卡通形象之所以具有商业价值，能够帮助商家吸引消费者，在很大程度上也有赖于它们的内部品格。作品的形式和种类均须符合法律规定，动漫卡通形象是否可以成为美术作品以外的其他作品，国内尚没有定论。

　　（2）著作权法中的复制易被扩大适用。实践中，许多商家都不会原封不动地复制原作品中的画面，而是在保留角色实质特征的同时，对角色形象作一定的改动，但这样的改动通常不会阻碍人们对原形象的识别。如侵权人在具体使用中就卡通形象的表情、动作、姿态等细节都有细微改动。在这种情况下，如果只保护特定的画面，显然是毫无意义的。对此，各国实践中较为常见的一种做法是扩大对复制的解释从而将这种行为包容进来。但是，在动漫衍生品市场，发生改动的卡通形象能够被视为对作品的复制吗？或者，改动的程度有无限制？从司法实践来看，这一问题并没有明确的答案。事实上，这一问题类似于思想观念与表达应作如何区分的问题，本身就不可能存在明确的答案。但可以肯定的是，司法实践中不能将复制的外延无限扩大，特别不能将那些只会引起人们联想的利用都视为复制，即使这样做的实际效果更符合现实的需要，但却会从根本上破坏著作权制度的严谨性。

三、动漫卡通形象符合著作权法意义上的作品侵权构成要件

如上所述，动漫卡通形象蕴含着原创者的形象创意、动作创意、语音创意等多方面创意，独创性明显，且能够以有形形式复制，完全符合我国著作权法中作品的构成要件。对于著作权侵权的构成要件遵循“接触原作”+“实质性相似”原则

（一）著作权归属（原作）的确认

在卡通形象独立于卡通故事片构成作品的情况下，卡通形象美术作品著作权人与卡通故事片的著作权人可能是同一的，也可能是相互分离的，不可混为一谈，应根据证据分别予以认定。其中,在认定一些创作时间较早的经典卡通形象著作权归属时,除了应当遵循一般美术作品著作权归属判定规则之外，还需要考虑其中涉及的特定时代背景，最终恰当划分作品的权属。

（二）实质性相似的认定

通形象美术作品较之于其他作品而言有其独特性，在实质性相似的判断中，应当遵循以下原则和方法：

（1）应将整体观感法和组成要素分析法结合，一般来说，可先从整体上把握两个作品表达的内容、表现的风格等是否相同，再分析出权利作品中受著作权法保护的部分，从形象整体线条、身体部位比例、五官形状造型、基本色彩搭配等方面入手，与被控侵权作品的相应部分进行比对。

（2）不同于元素更为固定的雕塑、画作、照片等，实践中卡通形象美术作品往往作为卡通故事片或者漫画中的人物形象，伴随着故事情节，搭配行走、站立、奔跑、跳跃、欢笑、痛哭、愤怒等不同姿态表情以及不同的穿着打扮出现，而同时被控侵权方往往也是以一定的动态造型在使用相关形象。那么，在卡通形象美术作品实质性相似判断时，就不能完全拘泥于整个画面的线条、颜色“严丝合缝”的重合和对应，无论侧重于整体观感还是侧重于组成要素分析，都必须将关注点落在涉案卡通形象的形象特征之上进行比较，考察某一卡通形象最具独创性的形象特征是否被使用，是否在一定程度上达到“替代”的结果。

复制与侵权不但发生在平面到平面的情况，因为实践中，卡通形象往往不是某一画面中的静态特征，只要能够体现卡通形象的基本特征，即使诸如表情、姿态等细微处有改动，但人们在看到改动之后的形象后仍会自然联想到为人们所熟知的某个特定形象的，此种行为仍应属于侵犯著作权的复制行为。因此，只要符合上述标准，三位立体造型与二维平面形象之间同样可构成实质性相似。著作权对卡通形象的保护并不应仅仅局限于体现卡通角色同一服饰、发型及体态的外表特征的单个画面。

四、合理使用的认定

《著作权法》第22条以穷尽列举的方式规定了适用合理使用制度的十二种具体情形，同时《著作权法实施条例》第21条又规定了合理使用的两项判定要件。在加强知识产权保护力度的背景下，合理使用作为利益平衡的重要制度保障，具有其独特的意义。实践中，最为常见的是被告抗辩其使用卡通形象构成《著作权法》第22条第2项规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。对此的认定；

（1）应判断涉案卡通形象是否为被诉内容所介绍、评论的对象或主要对象，或者引用权利卡通形象对于需要说明的问题是否具有较强的契合度从而达到独特的表达效果，引用并非展示作品本身的美感及艺术效果而仅是间接说明其他问题。

（2）综合考量包括卡通形象引用的频率、数量，卡通形象在实际展示过程中的尺寸比例、清晰度等因素，以确定卡通形象美术作品本身是否成为被诉作品的主要内容，进而判断引用卡通形象的“量”是否属于合理范围。如一般在体育资讯篇幅较短，仅简单罗列了体育参赛人员名单，所配动漫卡通图片构成全文的主要部分，则一定程度上损害了原告作为著作权人的合法利益，缺乏适当性；

（3）通过考量被告使用卡通形象是否进行了署名、是否进行了改动以及是否具有商业性目的等因素，来判定被告主观上是否具有合理使用的善意。当然，是否具有营利性并非著作权侵权的构成要件，仅是作为被告主观状态及注意义务判断的参考因素。同时，在网络环境下营利和非营利之间的界限由于新的使用方式的出现往往变得模糊，所以在具体的判断中不应以侵权人是否直接获利为标准，而应将是否具有商业性目的作为判断依据。

五、如何确定赔偿损失的确定

　　司法实践中，侵权人使用卡通形象的实物销售价格和数量往往难以认定，特别是在网游等使用卡通形象的情形中，侵权人获利和被侵权人的损失均难以量化，被侵权人请求确定赔偿金额的方式通常是法定赔偿。

在双方都未能提供充分的证据予以证明获利和损失的情况下，法院在确定判赔金额时通常会从以下因素进行综合考量，体现法官自由心证：

（1）考察卡通形象美术作品本身的独创性和艺术价值，以及所具备的市场知名度以及商业价值；

（2）考量被诉侵权行为的侵权时间范围、地域范围以及侵权方式，是否造成了严重的损害后果；

（3）结合侵权人的主观过错、经营规模等因素进行全面考量，最终在法定赔偿限度之内酌定赔偿金额。

综上，家喻户晓的动漫形象，已经不仅仅局限于是抽象概念或是主观思想的表述，它们本身就体现了独特的表达方式，动漫形象之所以具有公众影响力和信誉，并不只是因为其在外貌上被创作者描绘成了公众所喜爱的模样，更为深层次的原因是动漫形象自身表现出来的性格特征吸引了大众。通过情节的发展，被广泛认知后，动漫形象在大众的观念中便成为一个特定的存在，即使不依附于动漫作品单独出现在视野中，公众也自然而然地联想到作品或是某些情节，喜爱之情油然而生，这就是动漫形象可被视为一种表达的原因。然而也并非所有既存的动漫形象都可以成为客体，只有满足了前文所述条件的动漫形象才可以称之为作品，成为著作权的客体。若是动漫形象单独成为客体，那么它的名称、声音、标志性的道具也会自然地跟随其一同受到保护。换言之，蕴含着原创者的形象创意、动作创意、语音创意等多方面创意，独创性明显，且能够以有形形式复制的动漫卡通形象，符合我国著作权法中作品的构成要件，应作为独立的客体给予著作权法保护。