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公司董事、高管勤勉义务的认定标准和司法适用
作者:韩春明发布时间:2020-05-12 来源:浏览量:186

董事、高管勤勉义务是来源于英美公司法的舶来品,是公司所有权和经营权分离的委托代理理论长期发展的产物。勤勉义务规则对于公司董事、高管而言既是与权利相辅相成的义务,也是公司因商业风险而遭受损失时董事借以抗辩、维护自身合法权益的依据。根据我国《公司法》第148、150条的规定,可推论出勤勉义务是指董监高根据法律、行政法规、公司章程的规定,积极、勤奋履行职责,以维持公司正常经营活动的谨慎和合理注意义务。除非具有依法豁免的情形和理由,如违反该义务需要承担赔偿因此给公司带来的损失的责任;如何认定、适用勤勉义务规则,对于激励董事高管科学、专业和高效的决策,同时规制当前董事、高管滥用职权、或怠于行使职权行为,确保公司和股东利益最大化具有重大的现实意义。

一、勤勉义务的概念和法律依据
公司法意义上的勤勉义务又称注意义务或者谨慎义务,是指董监高在处理公司事务时必须出于善意,并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意。勤勉义务法律制度是英美法系普通法判例的产物,与忠实义务一同构成了信托义务的重要内容。狭义的谨慎义务相当于英美法上的勤勉义务,而广义的谨慎义务则包含了忠实义务的内容。
《公司法》第148条规定,公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务;公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
《企业破产法》《个人独资企业法》中亦有“勤勉义务”之表述。《企业国有资产法》第26条则明确将“超越职权或者违反程序决定企业重大事项”作为认定违反勤勉义务的标准之一。《保险公司董事会运作指引》第29条提出“保证有足够的时间和精力”、“持续关注公司经营管理状况”和“按时参加董事会会议”三个标准,《上市公司治理准则》中的规定与此大体相同。
可见相关法律对于勤勉义务的法律概念并没有明确表述,也没有统一明确的履行标准。这导致在司法实践中对于董事是否尽到勤勉义务以及需要承担多少责任等问题的认定缺乏细致且明确的依据,也给问责方的举证和被问责方的抗辩带来了难题。

二、董事、高管勤勉义务的举证规则
“谁主张,谁举证”的证据规则应用于董、监、高侵害公司权益类案件中时,公司一方需应当举证证明以下事项:董事高管有违反勤勉义务或者有违反法律、行政法规或者公司章程的行为,公司存在实际损失,上述人员的行为与公司损失之间存在因果联系。而被追责的董事、监事、高级管理人员需证明以下抗辩事项:其履行职责时尽到了勤勉义务,其行为符合法律、法规或公司章程的规定,公司不存在实际损失或造成公司损失的原因是不可抗力、商业风险等不可归责于董事、高管的原因。这样的举证责任分配符合公正和效率原则,因为公司一方往往掌握更充足的证据材料和诉讼资源。

实践中发生争议最多且难以界定的因素是商业风险。以往司法判例中曾一再提到公司管理层对非因自己的故意或过失,而是因商业风险造成的损失不负责任,即我国的勤勉义务规则对于商业风险这一情况予以排除。然而,“商业风险”这一法律概念在我国有关公司的法律、法规中没有得到体现。2009年最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对商业风险和情势变迁作了一个大体上的区分:前者是从事商业活动的固有风险,后者则不是市场系统固有的风险。以价格、供求为例,凡变动未达异常程度的即属于商业风险。在司法实践中需综合考量风险的类型和程度、正常人的合理预期、风险的防范和控制、交易性质以及市场情况等因素,进行个案裁判。


三、公司董事高管勤勉义务的司法认定标准
公司治理结构的实质是公司内部权责利的配置,对董事、监事和高管权利义务的设计应当根据一国经济发展程度及公司治理水平来具体确定,综合考虑市场环境、公司现代化进程、社会诚信水平等因素,平衡保护公司的利益以及董事、监事和高管的积极性。既要求董事、监事和高管承担因其经营决策的失误而给公司造成损失的责任,又不因过于苛刻的责任使上述人员在商业经营中显得保守,危及经济活力。
由于勤勉义务没有相对明确和具体的判定标准,公司法未对勤勉义务的认定标准加以明确,而是将该问题交给承办法官裁量,通常司法实践在执法时应当遵守以下原则:
(一)以客观标准来衡量。

即专业人士的、服务于最佳公司利益的、合理审慎的业务行为的标准,作为认定的一般标准。判定标准的参照系有三个构成部分:
(1)主体是公司的董事、高管,职业化或者半职业化的商务人士,而不是普通民众。
(2)客体是公司高管的业务行为,即从事经营管理贸易等公务行为,而不是如生活行为等其他私人性质的行为。
(3)行为必须是旨在服务于公司的最大化利益,而不能是私利等其他行为;

(二)董事高管行为必须是合理审慎的。

即经济人和理性人的行为,因为有时公司高管在履行职责时亦可能是出自感情或冲动。这样就可以比较好地解决主观标准抽象难以把握的问题,最大程度地避免不同法官主观理解偏差过大而引起裁判不公的现象。

 (三)兼顾个案正义

结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出更为妥当和准确的判定。原因在于我国当前公司的发展水平不一致,成熟的职业管理人阶层尚未形成,市场上董事、监事和其他高管的职业能力缺乏普适标准;且在公司的专业领域、经营规模、市场定位等诸多因素导致对高管的职业能力要求不一致。因此,综合考虑公司和高管的具体情况做出判断:

(1)公司所处行业、规模、地域等因素对高管素质的要求程度;
(2)公司运营历史上对高管业务素质的要求;
(3)在处理引发诉讼的公司事务时,高管所表现出的业务素质是否和该高管历史上从事业务行为时所显出的能力一致;
(4)在处理引发诉讼的公司事务时,是否是出于公司最佳利益的考量,并尽到了在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意。

结语:
勤勉义务规则作为公司法中董事、高管问责机制的法律依据和司法审查标准,其运行之价值在于一方面约束董事的决策和经营管理行为,在履行职责时像普通谨慎人或善良管理人一样对公司利益给予合理的注意,机智慎重,勤勉尽责地管理公司事务,不得有所懈怠,其核心是“勤”和“慎”;另一方面是规范公司问责机制,科学保护那些尽到了勤勉义务规则要求的董事在公司遭受损失时能够合理抗辩,免受追责。
鉴于当前相关法律法规没有对勤勉义务作出明确的认定标准,司法实践中对公司董事、高管勤勉义务的认定一般以客观标准为一般标准,同时兼顾个案正义,结合具体案情在一般判断标准允许的范围内做出相对公平、妥当和准确的判定,但存在相当的难度和不确定性。
公司有必要通过公司章程或其他公司自治的议事规则明确自主约定勤勉义务的含义、具体内容和标准,约定的董监高应当承担的其义务中涉及的勤勉义务部分以及违反该义务的追责流程和问责机制。在合理规范董事、高管权力边界、维护其权益的基础上推进公司科学管理和良性发展。


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