一、股东代表诉讼与股东直接诉讼的法律概念

　    （1）股东代表诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼的一种制度。现代公司规模的扩大，股东人数的增多，公司的经营管理也日益复杂化、专业化，所有权与管理权分离趋势日渐增长，而董事权利膨胀，出现了很多董事或高管利用手中的职权侵害公司利益的案例。因此，为了维护公司利益，股东代表诉讼制度日益成熟。

　　（2）股东直接诉讼，顾名思义，是指股东纯粹为了自己的利益而对公司或其他侵害人提起的诉讼。

二、股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别

　　股东代表诉讼与股东直接诉讼在外观上均以股东名义提起诉讼，而且所维护的利益，即使是为了公司利益，实质上也是对股东权利的一种维护，两者具有很大的相似性，在司法实践中容易混淆。

　 （一）诉讼目的不同。股东代表诉讼是因为公司利益受到了损害，为了保护公司利益而提起诉讼，属于公益权。股东直接诉讼是因为股东利益受到了损害，目的在于保护股东的私益。

    （二）提起诉讼的程序要求不同。股东代表诉讼有前置程序的限制，在我国，根据公司法先关规定，股东代表诉讼前置程序具体表现如下：

1. 原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。

2. 监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，符合上述条件时，股东方可向法院提起诉讼。但是在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，原告股东可以直接向法院起诉。这一法律规定是为了保护公司的财产不被转移与破坏。根据最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，情况紧急大致可以包括以下几种：

（1）有关财产即将被转移；

（2）有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；

（3）其他紧急情况。

　　股东直接诉讼无此要求，股东有权在其利益受到损害时以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　（三）原告资格不同。在股东代表诉讼，有限责任公司股东的原告资格无限制；股份有限公司的股东要作为原告须同时具备持股时间和最低持股比例两个要件。根据公司法相关规定，董事、高管有公司法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

　　而在股东直接诉讼中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，对股东的原告资格都无任何限制。

　　（四）公司在诉讼中的地位是否明确不同。在股东代表诉讼中，被告是损害了公司利益的人，包括董事、监事、高级管理人员及他人，公司在诉讼中处于何种地位，公司法及相关法律、司法解释没有明确规定，但公司肯定是利益受损方。

而在股东直接诉讼中，股东为原告，公司或高管人员等均可为被告。

　　（五）对撤诉或和解的要求不同。在股东代表诉讼中，由于诉讼涉及公司整体利益，法院应对原告股东的撤诉或和解进行审查并向其他股东披露与此相关的事项。在股东直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的实体权利，直接作出撤诉或和解的决定，法院只做形式审查。

       （六）诉讼所获利益的归属不同。股东代表诉讼，法院判决胜诉的利益由公司直接享有，与提起诉讼的股东本人无直接的联系，股东本人只能作为股东而间接享有利益，其私人没有利益可言。

而股东直接诉讼则利益直接归属于起诉股东。

　　（七）诉讼风险的承担不同。在股东代表诉讼中，起诉股东仅是代表公司行使诉权，实质意义上的诉权则归属公司。但是按照民事诉讼法的一般原则，由败诉方承担案件受理费和其它法定费用。即在股东派生诉讼中如股东败诉，由该股东负担该案诉讼费等费用。同时，该案判决对于公司产生既判力，公司其他股东及公司不得就同一理由再次提起股东代表诉讼。

而在股东直接诉讼中，提起诉讼的股东是形式上和实质上统一的原告，无论该股东胜诉、败诉，一切利益和不利益均归属该股东，而非其所持股份的公司，且不影响其他股东就该问题提起诉讼的权利。

三、当事人（股东）选择股东代表诉讼或股东直接诉讼考量

      （一）费用开支考量。如选择直接诉讼，则即使完全或部分胜诉，也不能要求公司承担诉讼费和律师费。如选择代表诉讼，上述费用由公司承担。

      （二）程序要求考量。提起代表诉讼，通常需要满足诉前的程序要求，为公司的诉讼费用提供担保，要求股东提起诉讼前首先向董事、监事会提出起诉请求，否则会被驳回。

如选择直接诉讼，将可能对所有的被告有利，比如说当被告希望对原告提起反诉时，因为一般规则是在代表诉讼中禁止提起反诉。

     （三）诉讼风险的承担考量。在股东代表诉讼中，起诉股东仅是代表公司行使诉权，实质意义上的诉权则归属公司。且其他股东及公司不得就同一理由再次提起股东代表诉讼。

    （四）诉讼所获利益的归属考量。股东代表诉讼分配损害赔偿比直接诉讼更加广泛和公平。损害赔偿属于公司、债权人和其他在公司有利害关系的人都能从代表诉讼中获得经济利益，但不能从直接诉讼中获得经济利益。如公司被特定人所控制，提起代表诉讼追回的资金交给特定人控制可能是有风险的。在一个公司只有少数的股东时，公司损害的概念接近于虚构。一个公司只有两位股东，另一位股东提起了代表诉讼。

四、当事人（股东）不能同时提起股东代表诉讼和股东直接诉讼

       如果一个行为既可能侵害了股东的合法权益，也可能侵害了公司的合法权益，是提起股东代表诉讼，还是提起股东直接诉讼，应当具体问题具体分析，不能一概而论。

      我国司法实践通常认定，当事人起诉时，可能未认清二者之间的区别，甚至将两种不同的利益要求在同一个案件中起诉，但是，股东代表诉讼的诉讼主体表面看是股东（原告）与被告，但因争议实质发生于公司与被告之间，且诉讼风险的承担、获得的利益都将归属公司，因此此诉实际诉讼主体应为公司与被告；而股东直接诉讼的主体为公司股东与被告。

      如果股东代表诉讼和股东直接诉讼二者间诉的利益、诉讼标的和主体不同决定了诉的不同，且前者有前置程序限制，后者没有，两个诉不能适用相同的诉讼程序审理，否则，若出现了股东代表诉讼不符合受理要件，二者不应合并诉讼审理，股东应当分别起诉，否则将有可能会被法院驳回。

     但是，如果有时直接诉讼和代表诉讼会发生重叠，如原告主张投票权被侵害而且股东投票权表决的交易对公司不利。投票权受到侵害系直接诉讼，经过股东投票表决的交易对公司不利属于代表诉讼。在这样的诉讼中，原告可以选择要么提起直接诉讼，要么提起代表诉讼，或者同时提起直接诉讼和代表诉讼，不排除法院根据统一事实，同一利益而合并受理。