基本案情

2011年，北京某公司设立，注册资本100万元，股东为老马、大牛分别担任执行董事，监事。

2012年，公司召开股东会会议，作出决议：1．增加公司注册资本，由100万元增至1000万元；2．增加新股东阿朱；3．增资后的股东出资、股权比例为：老马60万元（6％）、大牛40万元（4％）、阿朱990万元（90％）；后修改公司章程。

2013年，阿朱将该900万元汇入北京某公司的银行账户内。同日，验资报告，载明：“经审验：北京某公司已收到阿朱缴纳的实收资本990万。数日后，北京某公司即将增资验资款990万元从公司账户中转出至其个人控制的其他关联公司账户。

2014年，公司向阿朱邮寄了催告返还抽逃出资函，称阿朱已抽逃其全部出资990万，望其尽快返还全部抽逃出资，否则，公司将依法召开股东会解除阿朱股东资格。但阿朱未返还抽逃的出资。

2015年3月，公司向阿朱邮寄了临时股东会会议通知，通知其于同年4月召开股东会，审议关于解除阿朱股东资格的事项。

4月，公司召开临时股东会，全体股东均出席股东会。股东会会议载明：“到会股东就解除阿朱作为公司股东资格事项进行表决。表决情况：同意2票，占总股数10％，占出席会议有效表决权100％；反对1票，占总股数90％，占出席会议有效表决权的0％。表决结果：提案通过。”各股东在会议记录签字，但阿朱在签字时注明反对上述表决结果。同日，公司出具股东会决议，载明：“因股东阿朱抽逃全部出资，且经催告后仍未及时归还，故经其他所有股东协商一致，决议解除其作为公司股东的资格。由于阿朱反对上述股东会决议，原告老马作为北京某公司股东诉至法院。

原告老马诉称：

第三人阿朱抽逃出资而应被解除股东资格的股东会决议，其应当回避，不具有表决权，因此请求法院确认公司上述股东会的决议有效。

被告北京某公司：

不同意原告的诉讼请求，上述股东会决议无效，该审议事项应属未被通过。

第三人阿朱辩称：

根据公司法相关规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，在无公司章程特别约定的情况下，该出资比例应为认缴的出资比例。第三人未抽逃出资，即使有抽逃出资行为，其仍具有股东资格和股东权利，对股东会会议拥有90％表决权。其已表决否决了上述股东会决议，该股东会决议无效。

法院审理认为：

本案的证据能够证明第三人阿朱抽逃了其认缴的990万元的全部出资款，且经公司催告后在合理期限内仍不返还。根据最高院《公司法司法解释（三）》第17条有关股东除名的规定，股东会对拒不出资股东予以除名的，该股东对该表决事项不具有表决权。本案对于第三人阿朱抽逃全部出资的行为，公司已给予了合理期限的催告，并在召开股东会时通知阿朱参加给予其申辩的权利。最后表决时第三人按住对其是否被解除股东资格不具有表决权。公司另两名股东以100％表决权同意并通过了解除第三人股东资格的决议，该决议有效。第三人股东资格被解除后，公司应当及时办理法定减资手续或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资。

律师评析

股东出资是公司作为法人得以存续的基础，公司法将实缴资本制修改为认缴资本制，无论是资本的实缴还是认缴，都不会改变股东的出资义务。在完全认缴资本制下，实缴资本虽然不再具有注册资本的意义，但是其能直接而具体地显示出来源于股东出资的公司独立财产以及由此产生的股东出资责任，这是公司法确立的公司资本确定、维持、不变散原则。避免公司被解散、维持公司团体人格存续和股东间合作关系、确保公司的持续发展，法律有必要设立一套允许其他诚信股东对特定违反出资义务股东的行为强制除名或解除股东资格的的内部救济机制。

一、解除股东资格的法律依据

所谓解除股东资格或股东除名，是指公司基于特定的事由，依据法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中去除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。

我国公司法没有明确规定股东除名制度，但最高院《公司法司法解释（三）》首创股东除名或解除股东资格的制度，为解决实践中的僵尸股东或叛逃股东纠纷提供了一定的规范依据。该解释第18条第1款规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限内仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。第2款规定：“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”

上述规定总体上确认了股东资格解除规则。但，由于这一规则较为简单且囿于其严格适用范围（包括实体和程序问题），该制度在具体适用的过程中尚存诸多困惑和操作性障碍。

二、解除股东资格的实体条件：股东未实际出资或抽逃全部出资

根据上述司法解释规定，股东除名实体条件：只适用于严重违反出资义务的情形，即完全未出资和抽逃全部出资。

股东为出资是指公司未按照公司章程约定履行出资义务，仅指股东没有实际出资，不包括股东部分出资的情形。长期未实际出资却持有公司股权，我们称之为“僵尸股东”。　　

股东抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份。实缴资本一经形成，便成为公司的独立财产，而抽逃出资就是实缴资本项下对公司财产实施侵权的行为，我们称之为“叛逃股东”。

抽逃出资的认定，一般表现为对抽逃出资行为的禁止性规定，例如禁止违法分配利润、公司不得收购其已发行的股票、限制有利害关系的交易等。最高院《公司法司法解释（三）》第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；(三)利用关联交易将出资转出；(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”

实践中，抽逃出资行为具有复杂性、模糊性和隐蔽性特点，对其构成要件可归纳如下：

（1）时间发生在公司成立之后，与公司成立前的虚假出资进行区分。

（2）主体为股东，在刑法中抽逃出资罪的主体还包括公司发起人。

（3）行为方式上为转移公司资产，但未支付公正合理对价，判断是否支付公正合理对价的依据主要是公司的财务资料，如资产负债表、资产损益表、财务状况变动表等，如果公司与股东发生业务往来，应当重点审查业务往来的合同、发票等证据的真实性。第四，行为结果导致公司财产缺乏合理理由减少，可以通过查阅公司财务记录或者审计认定公司财产的减少。

三、股东除名的程序条件：前置程序即催告+股东会除名决议　　

（一）前置程序即催告。即使股东已经符合法定除名事由，公司仍要先寻求其他救济方式，给予股东机会弥补未履行的义务，因此，首先需要催告股东在合理期限内缴纳或者返还出资。催告可以书面或者口头的形式作出，内容包括适用除名的具体情形、不消除除名事由的后果、向公司申辩的权利等。对于何谓‘合理’，该解释并未给出明确的规定，而是交由法院根据具体的情况进行自由裁”。以往是国内外司法实践中，在1个月以及更长的延期内，有付款义务的股东经催告仍未拒绝付款的，可被去除股东资格。因此，对于待除名的股东，可给予不低于一个月的合理期限。

（二）召开股东会，形成股东会决议。这里主要涉及对未出资股东除名决议表决权的排除问题。公司法中的表决权排除，又称表决权回避，是指当某一股东与股东（大）会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。

设立表决权排除规则的意义，主要在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和少数股东利益。例如控股股东利用资本多数决规则，通过股东会决定公司与控股股东或其控制的其他公司进行不平等的关联交易，从而向控股股东或其关联公司进行利益输送，使公司利益和少数股东利益受损。对于因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权。在具体法律规则缺位的情况下，应当适用法律原则解释：

（1）在未出资股东处于绝对控股地位的情况下，倘若不适用表决权排除，允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎不可能通过。将导致股东除名制度被架空；

（2）出资义务是股东最基本的义务，股东只有在出资的基础上才享有各项权利，股东未出资却控制公司表决权损害了公司和中小股东的利益，排除其表决权，符合股东表决权排除规则的制度功能；

（3）未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对其他股东构成根本违约。在合同法中，一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。而不论合同还是设立公司，因对方根本违约而享有的解除权仅在守约方手中，违约方没有选择是否解除（合同或股东资格）的权利。因此，基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。

（三）股东除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，以不考虑被除名股东的意思为前提的。因此，应当排除未出资股东的除名表决权。关于股东除名决议表决的通过方式，在现行公司法没有将股东除名纳入特别决议且公司章程没有特别规定的情况下，应当按照普通决议程序，在有限责任公司经代表1/2以上表决权的股东表决即可通过，当然有限责任公司章程可以对此作出特别约定。

结语：

股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经公司在合理期限内催告股东仍未缴纳或者返还出资，通过召开股东会议，由除未出资股东以外，代表1/2以上表决权的股东表决通过，形成股东会决议。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。公司法修正后降低了股东投资门槛，但不代表减轻股东不履行出资义务的责任，只是股东的出资义务更多源于股东之间的意定，而非法定。当股东不履行约定的出资义务达到根本违约程度时，其他股东可以追究该未出资股东比较严苛的法律责任，直至解除其股东资格。

但我国目前通过司法解释确立的股东除名规则，仅适用于股东完全未履行出资义务或抽逃全部出资的情形。而对于其他情形，例如股东有严重损害公司利益的行为、公司章程约定解除股东资格的情形等，是否可以通过公司章程及股东会决议的形式对股东予以除名？对此我国法律或司法解释未作规定，但司法实践中已有判例认为基于公司自治原则，对于章程或股东之间事先约定的股东除名情形，只要该约定内容不违反法律、不损害公共利益或他人利益，对股东会基于该约定情形作出的股东除名决定亦予以认可。且从今后发展趋势看，绝大多数国家允许在不违反法律、行政法规强制性规定和禁止性规定的前提下，通过公司章程特别约定使用股东除名的具体事由。

　　我们认为，为防止产生后期法律纠纷，对于非属于《公司法司法解释三》第17条所规定的股东除名情形，必须有基于事先的章程或全体股东的约定，否则司法对除名决议不予认可；即使司法认可基于事先章程约定情形的股东除名决议，也应就被除名股东所持股份予以合理的作价补偿，如其他股东、第三方认购或公司回购等。