基本案情：

2010年起，原告小杨系被告北京某公司运营的网络平台用户，名为“某女人味儿”，主要收费发布试用化妆品的体验和感受，拥有近100万的粉丝关注。

2018年-2019年，网络平台名为“某小妖精”的网络用户在其平台针对原告发布了一系列的内容，多次使用“欺骗”“骗”“欺诈”等字眼。

2019年1月，原告向公安机关报案，3月，以“某女人味儿”账号向被告网络平台管理员举报“某小妖精”账号发布的信息链接。同日，管理员回复“某女人味儿”：处理结果：驳回原因：你所提交的投诉经初步审核，无法判定侵权事宜，如需继续投诉，请按照《网站平台人身权益处理流程公示》进行操作，并附相关链接。原告未进一步处理。为诉讼事宜，原告通过北京某公证处于2019年11对上述网页进行证据保全，该公证处于次日出具了公证书。

原告小杨讼称：

1. 判令被告北京某公司删除其网络平台名为“某小妖精”的网络用户信息，要求被告提供 “某小妖精”的真实信息。；

2. 判令被告在其网络平台中关注原告的粉丝群体内书面公开道歉以消除影响；

3. 判令被告赔偿原告的损失10万元并承担公证费人民币5000元。

被告北京某公司辩称：

不同意原告的前三项诉讼请求；被告可在法院要求下，提供侵权人注册时的ID、注册时间、注册IP、手机号四项信息。

法院审理认为：

被告北京某公司作为网络平台的经营者，有义务对其网站的内容进行形式上的审查，并就其中危害国家安全、暴力等言论及时予以处理，但由于互联网信息纷繁复杂，被告客观上不可能对网络平台中的每一条内容均核实其真实性，如果相关权利人没有有效通知被告，被告就难以判断。根据《最高院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，应包含下列内容：通知人的姓名（名称）和联系方式；要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；通知人要求删除相关信息的理由。根据本案在案证据，未能查实原告在举报中已向被告提供前述信息。被告在驳回举报的通知中向原告公示了相关处理方式，原告未作进一步处理。故本院仅能以被告收到法院送达诉讼材料之时认定为被告收到原告发出的有效通知。现被告在收到本院送达的诉讼材料后，已于开庭前将相关信息予以删除，原告仍要求被告删除信息缺乏事实依据，本院不予支持。被告作为网络服务提供者，其在收到有效通知后已删除相关信息，现其要求免除责任合法有据，本院予以支持。原告关于赔礼道歉、赔偿损失、赔偿公证费的诉讼请求，本院不予支持。

律师评析：

一、网络平台行为界定：作品提供行为or网络服务行为

　　《著作权法》第58条第1款第(1)(3)项虽然规定了网络侵权行为，但对于侵权行为类型来说，只有“通过信息网络向公众传播作品”这一种行为，而这显然不能涵盖网络侵权的所有行为类型。《规定》以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义。因为在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对应网络服务提供行为。也只有网络服务行为才能适用避风港原则。根据《规定》第3条的规定，如果属于作品提供行为，则只要未经权利人许可即构成侵权。

二、网络平台免责条件：避风港原则的适用

（一）避风港原则法律渊源。

该原则源于美国《千禧年数字版权法》，其主要目的是为了互联网行业的健康发展。根据避风港原则，网络服务提供者在没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道且不应该知道侵权事实存在的情况下，如果收到著作权人通知后对侵权内容进行移除，则不承担侵权责任，即“通知+移除”规则。我国在互联网企业发展壮大时期也引入了避风港原则，具体体现在2006年实施的《条例》第20-23条以及2010年实施的《侵权责任法》第36条中。《条例》第20-23条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息存储空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款具有操作性，属于对避风港原则的细化，为判断网络服务提供者是否承担责任提供了法律依据。在司法解释方面，《规定》第4条也是避风港原则的体现。《条例》第22条关于信息存储空间的提供者免责的五个条件，只有五项均没有违反，方予以免责。

（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；

（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；

（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；

（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；

（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

（二）避风港中“通知”有效性的司法审查

根据《侵权责任法》在第36条第规定，“避风港”原则主要包括两部分：“通知”+“移除”。在网络侵权责任纠纷中，被侵权人常常以网络服务提供者收到通知后未及时对侵权内容采取有效措施为由，要求网络服务提供者承担侵权责任。网络服务提供者则常常以未收到有效通知为由进行抗辩。“通知”有效到达与否，或者说“避风港”原则的适用与否，成为此类案件审查的重点。

审判实践中，“避风港”原则中的“通知”应如何认定，是案件审理的重点，通常包含两部分：“通知”的内容是否有效，“通知”的送达是否有效。即侵权人发出的侵权通知应该具备一定的要件。包括通知人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息、构成侵权的初步证明材料、通知人对通知书的真实性负责的承诺。侵权通知的要件要求，是保证网络平台可以通过侵权通知可以明确、清晰地查明涉嫌侵权的文章或报道，并且可以明确知晓系受害人发出，并且可以联系受害人，以避免侵权通知的滥用。关于通知有效性的审查，主要围绕上述规定展开：

（1）通知的内容应当有效，应当包含上述规定第一至第三项的内容；

（2）通知的送达应当有效，应当通过书面或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出。

收到通知是网络平台可以采取措施的前提条件，故对于是否收到的认定，直接关系到侵权行为是否成立。综合考虑名誉侵权当事人的证明责任、网络行为的特点，受害方对于网络平台收到侵权通知的证明标准，不需达到证明客观上实际收到，而达到拟制的收到即可。而拟制收到的判断，则与受害人选择发送的方式和途径有着重要关系。一般来讲，网络平台应对可能发生的侵权行为，若在网页显著位置向公众告知了侵权通知的特定发送渠道，该渠道足以让公众明确知悉的情况下，可以要求受害人通过该渠道发送侵权通知。但是，若没有达到上述标准的特定渠道，那么受害人通过一般人通识的、网络平台可以收到的途径发送侵权通知，则也可以视为合理的通知方式。被侵权人首先通过通知网站平台，如果其通知内容无法判定侵权事宜，即并不包含上述规定中的第三项，故该通知送达虽然有效，但内容并不能认定为有效。法院将原告诉讼材料送达被告后，可以认定为已经符合“通知”的内容有效、送达有效两要件，则被告应当及时履行其“移除”的义务，若未能在合理期限内“移除”侵权内容的，将承担侵权责任。

三、网络服务提供者侵权的归则原则：过错责任

（一）平台过错的表现：明知或应知

《侵权责任法》第36条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这要求网络服务提供者必须知道侵权行为的存在方构成侵权。但该“知道”是否包括应当知道，则尚不明确。而《规定》不但将网络服务提供者承担责任的主观标准明确为“明知或应知”，更将其与传统侵权行为构成要件中的过错衔接起来，解决了网络侵权行为在侵权行为法体系中的地位问题，并且将网络间接侵权行为具体化为教唆与帮助两种类型。

无论是教唆侵权还是帮助侵权，均要求网络服务提供者主观上存在过错。网络服务提供者就其网络服务提供行为造成侵权存在的过错，包括两种认知情况，即对于网络用户侵权行为的明知或应知两种。“明知”是一种主观心理状态，除了有直接证据可以证明以外，某些行为也可以视为明知。一般认为，如果网络服务提供者对内容进行了编辑、宣传、推荐、介绍等行为，则往往可以认定网络服务提供者属于明知。但《规定》在此问题上将上述行为作为可能构成“应知”的判断要素来看待，对于明知，仅规定了对于“通知一删除”的违反这一种情形（第13条）。对于应知的判断更多依赖于法官依据个案情况的不同而进行个案的判断，《规定》的主要篇幅在于为判断应知提供具体的参考要素。

 （二）注意义务对于判定应知的作用

　　将网络服务提供者的过错具体化为明知或应知两种主观认知状态以后，《规定》所列举的众多参考要素中，多数是以网络服务提供者的外部行为作为判断其主观状态的标准。这种通过外部行为界定行为人主观状态的做法，是近现代以来大陆法系主观过失客观化趋势的具体体现，这也就为将本为英美法系中重要概念的注意义务的引入提供了契机。

　 （1）注意义务(duty of care)之存在是构成过失侵权诉因的首要条件。也就是说，没有注意义务，也就没有过失侵权责任。注意义务是英美法系侵权法中的重要概念，由于注意义务适应了过错客观化及过错标准客观化的历史发展趋势，我国也逐渐引入注意义务作为判断侵权行为人过错的重要工具。注意义务的设置，就为追究这种不作为的侵权责任提供了依据。而因不作为承担法律责任的前提是注意义务的存在，从而也为不作为之人承担侵权责任限定了条件。注意义务的引入，有利于追究网络服务提供者因其消极不作为造成地对他人信息网络传播权的损害的侵权责任。同时，通过设置不同的注意义务标准，有效地为不同情况下的间接侵核行为确定更加精确的应知界限，更好地判定网络服务提供者是否构成应知。

　　（2）较高的主意义务。根据《规定》第11条，网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的，要承担较高的注意义务。主流司法观点其是就普通的注意义务而言，较高的注意义务暗含着一定的审查义务。考虑到互联网产业的健康发展，一般情况下，网络服务提供者对于网络用户上传的作品是否侵权没有主动审查的义务，除非这种侵权行为已经达到像红旗一样高高飘扬的程度。而在网络用户通过侵权作品直接获利的情况下，法律则对网络服务提供者科以较高的注意义务，也就是说，即使侵权行为并不明显，但网络服务提供者如果通过合理的审查可以发现侵权行为时，也认定其已构成应知，应当承担侵权责任。

　　在较高程度的注意义务要求之下，再根据《规定》第9条列举的因素，考量网络服务提供者是否达到了该标准。如果未达到此标准，则应认为其对于侵权行为构成应知。

可见在认定网络服务提供者的侵权责任时，《条例》从免责的角度，设置了网络服务提供者免责的避风港原则，如果不能满足规定的条件，则并不代表网络服务提供者必然承担侵权责任。侵权责任法规定网络服务提供者构成侵权的主观要件是知道该侵权行为的存在，实际上确立了侵权的过错责任原则。《规定》在进一步将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与一般的网络服务提供行为的基础上，明确了网络服务提供者构成侵权时的过错表现为明知或应知。在确定网络服务提供者是否构成应知时，应根据《规定》列举的有关因素综合考虑，如果网络服务提供者通过侵权作品直接获利的，则应承担较高的注意义务。在此情况下，就预示着网络服务提供者对于网络用户传播的作品是否侵权承担合理限度内的审查义务。

结语：

网络服务提供者侵害信息网络传播权的认定，其中主要涉及网络服务提供者免责的避风港原则、注意义务对于应知的影响。在认定提供信息存储空间的网络服务提供者是否应当承担教唆的侵权责任时，应根据《信息网络传播权条例》第22条及《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关规定，确定其是否可以免责。网络服务提供者的侵权责任属于过错责任，具体体现为对于网络用户侵权行为的明知或应知。而网络服务提供者从侵权作品中直接获得经济利益的，应承担较高的注意义务，其构成应知的可能性相对增加。

被侵权人通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施时，通知应包含必要的信息。起诉状包含相应信息的，可将起诉状送达之日认定为通知到达之时；网络服务提供者在开庭前已删除、屏蔽、断开链接，可认定为已在合理期限内采取必要措施。对于何为合理的通知，应以被侵权人通过网络服务提供者公开的、可以收到通知的果道进行通知为标准，被侵权人无须证明网络服务提供者实际收到通知。

法院在结合避风港原则、红旗标准的有关原理，并参考侵权法中关于注意义务的法理，试对网络服务提供者侵权责任的认定思路作出最终认定。